OTC行为、买卖虚拟货币赚差价可能构成犯罪

来源：肖飒lawyer

2023年12月27日，最高人民检察院、国家外汇管理局外发了《关于印发惩治涉外汇违法犯罪典型案例的通知》（下称“《通知》”），指出要强化行刑衔接，依法打击非法跨境金融活动。值得一提的是，在这一批典型案例中，前两个案例都提到了虚拟货币，且均涉及非法买卖外汇，因此，不少币圈老友们都来咨询虚拟货币OTC行为的相关问题。飒姐团队今日文章便对这两个案例进行简要分析，以解各位老友的心中困惑。

01 案例分析：以虚拟货币为媒介进行外汇买卖的行为定性

Source Xiao Sa The State Administration of Foreign Exchange of the Supreme People's Procuratorate issued a notice on printing and distributing typical cases of punishing foreign exchange-related crimes. The notice said that it is necessary to strengthen the convergence of execution and crack down on illegal cross-border financial activities according to law. It is worth mentioning that in this batch of typical cases, the first two cases all mentioned virtual currency and both involved illegal foreign exchange trading, so many old friends in the currency circle came to consult about the behavior of virtual currency. Sister Sa's team today made a brief analysis of these two cases to solve the confusion of old friends. 比特币今日价格行情网_okx交易所app_永续合约_比特币怎么买卖交易_虚拟币交易所平台

在赵某等人非法经营案中，犯罪团伙首先在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入USDT，再将购入的USDT通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通，并依靠汇率差获取收益。

对此，《通知》明确指出，“以虚拟货币为媒介，实现人民币与外汇兑换的行为，构成非法经营罪”。该案中，行为人主要是借由“外汇—虚拟货币—人民币”的兑换路径实现外汇和人民币的价值转换，该种行为当然属于一种变相买卖外汇的行为，因而涉嫌非法经营罪。

但应当指出的是，尽管此处涉及虚拟货币，但实际上，虚拟货币仅仅只是实现买卖外汇目的的一种工具，行为人完全可以用其他具有交换价值的物品替代虚拟货币参与兑换，如行为人可以使用白酒作为媒介，构成“外汇—白酒—人民币”的兑换路径实现外汇和人民币的价值转换。而之所以选择虚拟货币，仅仅只是因为其隐蔽性，能够较为容易绕开监管。

因此，在本案中，虽然涉及虚拟货币，但是实际上与以往的变相买卖外汇案件类似，仅仅只是使用了虚拟货币这一特殊标的。

02 案例分析：明知他人非法买卖外汇，提供虚拟货币作为媒介以进行帮助的行为定性

在郭某钊等人非法经营、帮助信息网络犯罪活动案中，陈某国（另案处理）、郭某钊等人搭建网站，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。换汇客户下单后需向网站指定的境外账户支付外币，犯罪团伙利用该笔外币购买USDT，然后由范某通过非法渠道卖出获得人民币，并最终支付给客户，从中赚取利益。其中，有不少行为人提供虚拟货币交易平台账户、境内银行账户给范某用于进行虚拟货币的接受和人民币的兑换。最终法院认定郭某钊、范某等人构成非法经营罪，仅提供账户的行为人构成帮信罪。

对此，《通知》指出“明知他人非法买卖外汇，以兑换虚拟货币为媒介提供帮助的，属于非法经营罪的共犯。”本案与赵某等人非法经营案类似，均是将虚拟货币作为媒介参与外汇与人民币的兑换，从而达到变相买卖外汇的效果，因此，就本部分而言两者并没有区别。

值得注意的是，在本案中，部分行为人提供了虚拟货币交易平台账户以及境内银行账户，此种行为显然属于对于非法买卖外汇行为的帮助行为，且根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》的规定属于帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为。

至于最终构成何种犯罪，则取决于行为人主观上的认识程度。如果行为人明知他人非法买卖外汇仍然进行提供，那么相关行为应当构成非法经营罪的共犯；如果行为人对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪，那么相关行为仅构成帮助信息网络犯罪活动罪；如果行为人甚至没有认识到所帮助的行为属于犯罪行为，那么相关行为则可能不涉嫌犯罪。

本案中，由于相关证据仅能证明行为人对所帮助犯罪行为只是概括认识，因此，只能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

03 进一步讨论：个人OTC行为的定性

显然，前述两个案例虽然涉及虚拟货币，但并没有直接涉及个人虚拟货币OTC行为的定性。对于此类OTC行为，可能涉嫌的犯罪仍然是非法经营罪。而无论是从支付结算业务的路径认定该行为涉嫌非法经营罪，还是从非法买卖外汇的路径认定该行为涉嫌非法经营罪，一个关键要点在于，该等OTC行为应当被解释为一种经营行为。

而根据《反不正当竞争法》第二条第三款对经营者的规定出发，所谓的经营行为，应当是指从事商品生产、经营或者提供服务的行为。因此，构成经营行为需要有两个要件：其一，行为的内容是提供商品或服务；其二，行为的目的是为了营利。所谓营利，即“谋求利润”，特指通过经营赚取利润的整个过程。而对于经营而言，其含有筹划、谋划、计划、规划、组织、治理、管理等含义，本身意味着一种业务行为。

因此，认定OTC行为构成非法经营罪的关键，在于该种行为必须是一种以营利为目的的业务行为。

以非法买卖外汇路径为例，这种营利目的要求行为人通过买进卖出外汇赚取差价牟利。如戴某权非法经营罪案（案号：（2017）粤01刑初49号）中，法院指出，“被告人戴某权通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币，从当时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某权作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴某权的行为不构成非法经营罪。被告人及辩护人提出被告人不构成非法经营罪的意见，本院予以采纳。”

显然，大多数OTC行为均不具备这样的营利目的，行为人往往并不依赖通过虚拟货币OTC赚取差价牟利，因而不会构成非法经营罪。

但是，尽管如此，这并不意味着OTC行为便不属于违法行为。一方面，如前所述，如果行为人在进行OTC时明知对方在进行犯罪活动，那么可能涉嫌构成帮信罪或者相关罪名的共犯。另一方面，相关行为仍然可能违反行政法规或者其他法律的规定，如前述通过虚拟货币OTC买卖外汇的行为，即便行为人不以营利为目的，仍然涉嫌违反《治安管理处罚法》，从而面临相应的行政处罚。

04 写在最后

刑事底线固然需要坚守，违法风险也仍然需要谨慎对待，因此，个人虚拟货币OTC行为虽然大概率不构成刑事犯罪，但是仍然有较大的行政违法风险，相关行为在民法上也可能获得负面评价。